El Tribunal deja fuera de la prohibición de hacer campañas publicitarias a todas aquellas entidades ajenas al proceso electoral que expresen su derecho de crítica

La Sala de lo Contencioso-administrativo ha avalado la campaña publicitaria de Hazteoir.org en contra de Cristina Cifuentes, candidata del PP a la presidencia de la Comunidad de Madrid en las elecciones autonómicas de 2015, por su posición favorable al aborto al considerar que es una manifestación de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y a la participación política.

La sentencia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha asociación, por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, y anula los acuerdos de la Junta Electoral Provincial y Central, de 7 de mayo y de 13 de mayo de 2015, respectivamente, que obligaron a retirar de forma inmediata la publicidad de las vallas publicitarias, situadas en el distrito de Vallecas, de un autobús y de la página web yorompo.org de la Asociación Derecho a Vivir por tratarse de un acto electoral, prohibido por la ley Orgánica de Régimen Electoral General.

En concreto, el acuerdo de la Junta Electoral Central, que incluía un voto particular de cinco de sus miembros, basaba su decisión en que el artículo 50.5 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General prohíbe a cualquier persona jurídica, distinta de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores, que realice actos de campaña electoral, a partir de la fecha de la convocatoria de las elecciones, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20 de la Constitución.

El mismo acuerdo razonaba que la publicidad cuestionada, que incluía expresiones como “Si votas Cifuentes, votas aborto” o “Yo rompo con Cifuentes”, no constituye un hecho aislado que exprese únicamente una posición de crítica respecto a una determinada decisión política, sino que se trata de una campaña organizada para orientar el sentido del voto en contra de una de las candidatas.

La Junta Electoral Central recordaba que el artículo 50.4 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General establece que por campaña electoral se entiende el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo en orden a la captación de sufragios, pero consideraba que la publicidad para promover que no se vote a un candidato determinado también es campaña electoral en la medida en que directa o indirectamente persigue orientar el voto de los electores, como ocurre en este caso.

Por su desacuerdo con la decisión, Hazteoir.org presentó una demanda en la que pedía que se anularan los citados acuerdos argumentando que con su campaña se limitaba a hacer visible la posición que una candidata tiene sobre el aborto y, por tanto, que no pedía el voto para ninguna formación política ni invitaba a la ciudadanía a retirar su voto a ningún partido político.

El Partido Popular alegó que la asociación pretendía enmascarar como campaña publicitaria lo que era una actividad propia de campaña electoral, dirigida a todo el electorado y sin legitimidad para ello, con la única finalidad de captar el voto, en este caso contrario a su candidata, y excediendo la labor de crítica y difusión de ideas.

Por su parte, el Ministerio Fiscal era partidario de estimar el recurso de Hazteoir.org como finalmente ha hecho la Sala de lo Contencioso-Administrativo en esta sentencia en la que sostiene que carece de justificación la equiparación que el acuerdo de la Junta Electoral Central efectúa de los actos dirigidos a orientar el voto de los electores con las estrictas actividades realizadas para captar sufragios.

La sentencia de la Sala Tercera, de la que ha sido ponente el magistrado Nicolás Maurandi, explica que la finalidad de la prohibición del artículo 50.5 de la LOREG es evitar que en esas estrictas actividades de captación de sufragios, se interfieran unas personas jurídicas distintas de las mencionadas en el apartado 4 (candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones) para que los candidatos no burlen las reglas en las que se ha de mover la campaña electoral y tampoco logren un apoyo externo que quebrante la igualdad de medios que debe presidir la contienda electoral.

En consecuencia, añade que “deben quedar fuera de esa prohibición aquellas otras actividades no directamente encaminadas a captar votos favorables aunque exterioricen posiciones críticas o discrepancias con las posiciones defendidas por los candidatos, pues no solamente no encajan en la letra de la ley (captación de sufragios) sino que además están alejadas de ese propósito de la norma de asegurar la igualdad en los instrumentos que sean utilizados para el concreto objetivo de obtención de votos”.

También indica que “establecer una equivalencia entre pedir el voto e influir en el voto puede conducir a una grave y desproporcionada restricción de derechos fundamentales durante el periodo electoral, estrangulando el debate público y convirtiendo el espacio de diálogo político en un ámbito de monopolio ocupado en exclusiva por los partidos políticos y sus candidaturas”.

Otro argumento de la Sala Tercera es que el binomio “incidir en el sentido del voto/captar sufragios”, como actividades claramente diferenciadas y distintas, está en la propia LOREG que no se limita a establecer la captación de votos como un límite de la campaña institucional que durante el periodo electoral pueden realizar los poderes públicos, sino que va más allá con la imposición “sin influir, en ningún caso, en la orientación del voto a los electores”.

Por último, la sentencia incide en que todas estas consideraciones se ven reforzadas con lo establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 1982 en la que defiende la necesidad de interpretar las restricciones de las normas electorales de manera armónica y conjunta con otros mandatos y postulados de la Constitución.

Para el alto tribunal, los citados mandatos y postulados constitucionales son: la afirmación de que la soberanía nacional reside en el pueblo español (artículo 1); la configuración de la participación política de los ciudadanos como un derecho fundamental (artículo 23); la participación ciudadana para un amplio elenco de decisiones del poder político (artículos 92, 105, 125 y 129); y la configuración de los partidos políticos como “instrumento fundamental para la participación política”, pero no único.